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能否以申请破产清算方式实现债权的实务分析

来源:作者:时间:2018-10-04
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能否以申请破产清算方式实现债权的实务分析
张颖   2018-10-01
 

 

本文为作者向无讼阅读独家供稿,转载请注明出处。

 

近期,A公司委托我们代理一执行案件,经法院查询被执行人目前无可供执行财产,且通过调取工商详档等未发现有股东未足额出资等可追加股东为被执行人的情况,故考虑是否可以以申请破产清算方式实现债权,仅作为一种解决案件的尝试性思路与大家探讨。

该方式主要目的不是对被执行人申请破产清算后以申报债权的方式实现债权,而是以该方式迫使债务人主动履行债务。

 

一、基本案情

 

A公司与B公司借款合同纠纷一案,经法院判决债务人B公司向债权人A公司返还借款800万元及利息。判决生效后,债务人B未履行,债权人A已向法院申请强制执行。

但目前法院经查询未发现被执行人有可供执行的财产,且经查询债务人已被多家法院列入失信被执行人名单,其中有一笔不足2万元的债务因无财产可供执行而终结执行,执行法院欲终结本次执行。

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作为代理律师,在调取债务人公司详档后未发现债务人股东有未缴足出资、抽逃出资、财产混同等可以被追加为被执行人的情形。仅有两百多万专有技术出资未经过评估作价,针对此已将相关股东追加为被执行人,但仍不能弥补债权人损失。故考虑以申请破产清算方式逼迫债务人履行债务来实现债权。

 

二、债权人申请破产清算

 

 

债权人申请破产清算

条件

《中华人民共和国企业破产法》

第二条第一款规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”

第七条第二款的规定:“债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”

启动主体

债权人

申请程序

提交破产申请书和有关证据。

《中华人民共和国企业破产法》

第九条:“人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请。”

第十条:“债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”

“除前款规定的情形外,人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。”

管辖

债务人住所地人民法院管辖

结果

受理-指定管理人,进入破产清算

不受理-裁定,申请人可自裁定送达之日起十日内向上一级法院提起上诉

 

由以上可知,只要债务人满足“不能清偿到期债务”这一条件,债权人即可向法院申请对债务人进行破产清算。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)第二条规定,人民法院认定债务人不能清偿到期债务,须同时符合下列三个条件:

(1)  债权债务关系依法成立;

(2)  债务履行期限已经届满;

(3)  债务人未完全清偿债务。

经案例检索嘉兴市秀洲区人民法院(2017)浙0411破申2号民事裁定书、广东省云浮市中级人民法院(2014)云中法立民终字第59号民事裁定书、浙江省湖州市中级人民法院(2016)浙05破终1号民事裁定书、最高人民法院(2017)最高法民再284号民事裁定书等裁定书中均以债务人不能清偿到期债务为由裁定受理了破产申请。

本案中,债权人A与债务人B的债权债务关系已经由法院生效判决予以确认,同时履行期限已经届满,债务人未清偿债务,因此,债权人可向法院申请其破产清算。

 

三、对债务人申请破产清算后的两种可能

 

(一)债务人继续存续收益>破产清算的收益

对于债务人而言,如债务人继续存续收益大于破产清算收益,那么债务人一定不会让企业破产,经过利益权衡后,必然会选择和债权人进行和解,要求债权人撤销破产清算申请。

根据《破产法》第九条规定:“人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请”,第十条规定了法院审查的时间,故从递交申请到法院正式受理至少有十五天的时间,在这段时间内债权人可以请求撤回破产清算申请。而与债权人进行和解时债权人就可要求债务人履行部分或全部债务、签订还款协议等,挽回部分损失。

 

(二)债务人继续存续收益<破产清算的收益

当债权数额超过了债务人继续存续的收益,或者债务人本身经营发生严重困难,负债累累,已经没有经营下去的必要时,债务人会放弃和解。此时是否需要坚持申请破产清算就要另行商议。

 

四、申请破产清算的优势

 

(一)以申请破产清算逼迫债务人履行债务

若债务人希望能够继续存续下去,在我方提交破产申请后会与我方积极进行谈判,提出履行债务的方案或者部分、全部履行债务。同时,若债务人提出和解,也可以验证债务人存在隐匿财产的情形,债务人有财产是实现和解的基础。

实践中大部分案件无法得以执行的原因都是企业无可供执行的财产,但是还有一部分是由于企业存在阶段性的财务困境短期难以履行,此类企业有可能存在大量即将回收的债权,有可能已经拿到了优质的项目批文、已经具有很有价值的只是成果尚未转换、即将从资本市场融资可以解决困境,有可能正在并购重组中,有以上任何一种情况时,都是可以逼迫债务人进行和解。

我们之前代理过的一个类似案件,债务人正处于高速成长期,企业近年来持续投资没有回报,法定代表人因欠银行贷款500万元,被银行对相关房产进行了查封保全,债务人深知自己公司发展前景很好,可以尽快回款偿还债务,在被保全后主动要求支付200万元和解,法院裁定解除了对房屋的查封。

因此,只要债务人继续存续下去的收益大于破产清算的收益,债务人一定会选择和解。

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(二)全面查询、追回债务人财产

若债务人在我方申请破产清算期间未与我方达成和解,进入破产清算程序后,根据《破产法》的相关规定,管理人有权追回债务人为逃避债务而处分或转移的财产,要求未完全履行出资义务的出资人缴纳出资,追回公司董监高侵占的公司财产等。

破产清算程序中的针对债务人的财产查询和追回措施能够完全覆盖执行阶段执行法院的一切财产查询措施。

 

五、申请破产清算的劣势

 

(一)若债务人经营已发生严重困难,无经营下去必要,则会放弃与我方谈判,直接进入破产清算程序;

(二)普通破产债权在破产清算中的受偿顺序排在最末,我方债权数额大,若存在其他债权人,则得到清偿的可能性较小;

(三)若在破产清算中,未发现追回债务人其他财产,宣布债务人破产后,债权人债权消灭。

 

六、本案代理思路

 

对债务人申请破产清算,是为了逼迫债务人与我方进行和解,但若债务人不进行和解而是同意对其进行破产清算,那其生产经营多半已经发生困难,无存续下去的必要,即使进入破产清算程序,我方债权也很难达到清偿。因此在申请破产清算前如条件允许,可先对债务人生产经营情况进行调查,看其是否还在正常生产经营中,判断其是否有可供执行的不动产等,再来决定是否申请破产清算。

 

七、结语

 

实践中有大量法人作为被执行人,因未发现可供执行财产故终结本次执行。债权人对债务人申请破产清算的情况较少,大胆猜测主要原因是担心破产清算后债权仍然未得到完全实现则债权走向消灭。

但我认为与当事人充分沟通后可以再向前走一步,以申请破产清算的方式逼迫债务人履行债务,在十五天期限内债务人未履行债务的,撤回破产清算申请,债权不会受到影响。

 

编辑/董唯唯

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首席律师介绍 刘江,男,汉族,四川达州人,专职律师;中华全国律师协会会员;CCTV央视网络电视法制频道会员;美国格理集团法律专家团成员;百度知道、华律网、找法网、法律快车网等多家大型法律网站特邀推荐律师;达州律师网首席律师、创办人。 ...【详细介绍】

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