目前在司法实践中有一种倾向即常常将违约问题纳入侵权范畴。在分析是否侵权还是违约时，我们应该具体考察双方当事人之间是否形成了默示的合同义务。所谓默示义务即依据合同的性质和交易习惯所确定的义务，具体来说包括两个方面：
一、根据合同的性质和目的，必须由当事人承担的义务。
二、根据交易习惯产生的默示义务，所谓交易习惯是指在当时当地或某一行业某一类交易关系中为人们所普遍采纳的习惯做法。交易习惯常具有地域性，并且也具有时间性、行业性。
在确定约定义务和法定义务时，应考虑到经济利益对义务的影响，在合同关系中，合同义务常受此影响，如有偿保管人的注意要高于无偿保管人。因而利益关系对合同义务的影响在于本质上双方形成了对价关系。一方对另一方提供某种服务和劳务，另一方支付对价，依此确定当事人相互之间负有保护对方财产或人身的义务。
区分违约与侵权时应注意到，附随义务概念主要是用在合同中，违反此应构成违约非侵权。附随义务即合同当事人依合同义务所产生，依据合同性质、目的、交易习惯所产生的通知、协助等义务。附随即附随于主合同义务。
第一，从违反义务性质来说，违约违反合同义务，侵权违反法定义务。
第二个分类标准是从侵害的对象角度作区分。
违约侵害合同债权又称为相对权，即在特定当事人之间发生的一种关系。侵权侵害的是一种绝对权。此种绝对权并非绝对不受限制的权利，而是指主体一方是特定的，义务的一方是不特定的或说权利人所享有的权利可对抗一切不特定的人。包括物权、知识产权、人身权和其他的财产利益。而合同债权中，合同的一方只能向有合同关系的另一方主张权利，不可向无合同关系的第三人主张。而对绝对权侵权则权利人可向任何第三人主张。如果行为人行为侵害的是一个合同债权或说是合同（债权）中的利益，一般归入违约。如果行为人行为侵犯的是绝对权利则归入侵权。
我认为侵权法所保护的权利和利益应当有如下几个特点：
1. 此种权利和利益应为私法上的。
2. 应该考虑这种权利有没有确定性。如果很难确定行为人究竟侵害了何种权利和利益，那也很难说其侵害了私法上的权益。
3 ．要考虑对这种权利的侵害在民法上能不能有提供一定的补救。
第三个标准，根据当事人是否事先存在着一种合同关系来区分。一般情况下，在侵权行为发生前，在侵权人与受害人之间可能并不存在法律关系，只有在侵权行为发生以后，才是行为人与受害人之间形成一种侵权损害赔偿之债的关系，侵权人是债务人，受害人是债权人。但对于违约来说，违约就是违反有效合同存在的义务，所以违约一定要有一个前提就是说双方必然存在着一定的合同关系。它是如果当事人之间事先就存在着这一样一种合同关系的话，那么就考虑将之归结为违约，反之则可能是侵权。
现实中有一种倾向，那就是不考虑在当事人之间是否存在合同关系，都作为侵权来对待，如交通事故、医疗事故。事实上，交通事故、医疗事故当事人确实存在着合同关系。我认为在当事人事先存在着合同关系的情况下，应当承认这些案件构成竞合，这样可以保护受害人利益。首先，如果承认竞合，受害人可以主张合同上的责任，那就不必要进一步就损害问题进行事故鉴定等，只要证明行为人是不是违反了有效合同的义务就可以解决。另外一点，当事人可能事先约定了损害赔偿。第三点是关于证明过错的问题。侵权除了特殊侵权，一般要证明行为人有过错，这个对受害人的举证是非常困难的。合同责任则是一种严格责任，只要证明构成违约就可以了。另外，合同法对法定的免责事由有严格的限制。例如歌唱家突然生病唱不了歌、承运者突遇交通堵塞交不了货，这些都不能作为免责的理由。合同实质上是一种交易关系。一定的对价就要取得一定的劳务，歌唱家应该能预见到自己因为生病而唱不了歌，这种风险可以事先通过免责条款的设定来排除，这种风险也是必须预料的。但如果没有免责条款，就应该承担风险带来的违约责任。违约责任的严格性就体现在这里。所以采取合同责任有可能更好保护受害人。我认为应当承认事先有合同约定的情况下，可以按照竞合来处理，由受害人选择获得救济的方法。
第四个分类标准是按照侵害的后果来区分。违约的损害赔偿仅限于财产的损害赔偿，因为违约造成的损失并不都是由违约方赔偿的。只有那些违约方能够合理预见到的损失，才能够由违约方赔偿。主要是限于财产的赔偿，对于违约造成的精神伤害、人身伤害，一般要由侵权法来提供补救。侵权损害赔偿包括了受害人的全部损失，违约提供的补救的范围有严格限制，侵权的补救则范围更广，如果在一个案件中，行为人的行为如果仅仅给受害人造成了财产损失，那么可能考虑这是一个违约的问题，如果超出了财产损失的范畴，造成了人身伤害、精神损害，那么就超出了违约的范畴，考虑是不是作为侵权来处理。最典型的是加害给付中，如交付的眼镜有瑕疵，造成顾客视力下降，或卖的面条有毒，吃了以后中毒了，这些事情中，不仅交付的东西有瑕疵，并且造成了人身伤亡和精神损失，这时就不是单纯的违约的问题，已经是与侵权竞合的问题，甚至如果单纯就精神损害求偿的话，那就是一个侵权的问题了。
我认为合同法不宜对精神损害提供补救。首先，必须强调合同是一种交易，必须受到利益关系的约束，精神损害赔偿已经超出了对价的范畴。这种赔偿不符合合同法可预见性规则。即违约损害赔偿应当是违约的一方在缔约时应当能够合理预见到的损失，才应该赔偿。精神损害赔偿显然无法准确预见到。如果无法预见而要求其赔偿，将会成交易当事人巨大的风险。而合同法为了鼓励交易，要尽可能降低交易的风险，特别是要使当事人对风险能做出合理的预测，衡量出成本，决定要不要交易。特别是要避免出现灰色成本。引入精神损害赔偿则恰是一种灰色成本，无法预料。这样会妨碍交易的安全。第二个原因是精神损害赔偿应该有法律依据，从现行法律来看，法律规定主要限于人格权的侵害，并且是慎重而有限的，限于姓名、肖像、名誉等几大类，连身体健康都没有。但现在的审判实践突破了法律的规定，对人身伤害造成的精神损害可以通过精神损害赔偿来提供补救。我认为这种做法是合理的，生命健康是最基本的，相对于名誉等而言，更应该得到补救。但是通过合同来提供精神损害的补救，是没有法律依据的。在做司法解释的时候，他们讨论加入对于例外情况的特殊考虑，我是反对的，因为法官不好掌握，解释应该是具体的，所以对于精神损害赔偿一律加上侵权两个字，要求精神损害赔偿一律以侵权为由提起。当然最高人民法院的解释大大破了《民法通则》，侵害财产权利在特殊情况下也可以进行精神损害赔偿，限于人格相对意义的特定的纪念物品，还有一点原因是会突破合同相对性的规则，因为损害有可能不是违约人造成，而是第三人造成的，那依据合同，还要由违约方承担这个责任，如交付的货引起了你的中毒。但那是第三人的货，要我来精神损害赔偿，就不合适，反过来，我交的货还引起了其他人中毒，你们都按照合同请求精神损害赔偿，也突破了合同的相对性。另有一点原因是假如引入合同的精神损害赔偿，会给法官太大的自由裁量权。
我国《合同法》 122 条规定了竞合制度应该能解决这个问题。当出现了人身伤害，精神损害的时候，我们应将之归入侵权的范围，受害人主张赔偿时，可以根据 122 条选择侵权的请求权来主张，就不要考虑合同的问题。这要就已经可以解决了。没有必要在《合同法》中另行规定精神损害的问题了。
来源：中国民商汗法律网
