立功是法定从宽处罚情节,但毒袅立功和马仔立功的情况不同,量刑时应区别对待。在毒品共同犯罪案件中,毒袅、毒品犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒贩、毒品惯犯等,由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息,被抓获后往往能协助抓捕同案犯,获得立功或者重大立功。因此,《纪要》规定立功从宽处罚的把握,应以功是否足以抵罪为标准,对于毒袅等严重毒品犯罪分子立功的,从轻或者减轻处罚应当从严掌握。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小,应当主要看功是否足以抵罪,即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。如果其罪行极其严重,只有一般立功表现,功不足以抵罪的,可不予从轻处罚;如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子,或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯,功足以抵罪的,原则上可以从轻或者减轻处罚;如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔,功不足以抵罪,或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的,不予从轻处罚。相反,对于从犯、马仔立功,特别是协助抓获毒袅、首要分子、主犯的,应当从轻处罚,直至依法减轻或者免除处罚。

 检举揭发他人犯罪信息的来源问题。

 《纪要》规定,被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚,检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的,不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人, 由被告人检举揭发的,如经查证属实,虽可认定被告人立功,但是否从宽处罚、从宽幅度大小,应与通常的立功有所区别。通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息,如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息,通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息,由被告人检举揭发的,不能认定为立功,也不能作为酌情从轻处罚的情节。

 《纪要》对立功的规定,改变了以往“只要从被告人嘴里说出犯罪线索就是立功”的做法。作出这样严格的规定,主要是因为近年来一些国家工作人员、律师和被告人亲属非法制造立功的现象较为突出,部分罪行十分严重的犯罪分子逃避了法律的严惩,严重扰乱了监管秩序, 违背了刑法规定立功制度的宗旨, 造成了恶劣的社会影响。因此,对立功的认定必须从严把握。实践中要注意,凡被告人从非法渠道获得立功线索的,一律不认定为立功。非法来源的证明责任在司法机关,如没有证据证明立功线索来源非法的, 就应当认定为立功。对于有关部门提供的证明被告人立功的书面材应当立足于刑法关于立功的规定，以有关材料是否足以证实被告人有立功表现为判断标准。例如,看守所、公安机关、检察机关或者纪检监察机关提供书面材料证明被告人有检举、揭发他人犯罪等表现的,必须同时提供被检举者犯罪的具体情况。对于只出具被告人有立功表现的书面证明,不提供或者不补充具体材料,致使法院无法作出准确判断的,依法不能认定立功。

 毒品再犯问题

 毒品再犯的认定问题。

 对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子, 在缓刑、假释或暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的,除依法数罪并罚外,是否还应适用刑法第三百五十六条认定为毒品再犯,司法实践中存在争议。有的认为,此种情形不宜认定为毒品再犯,应依照刑法第七十一条和第六十九条的规定数罪并罚。就此问题,经征求全国人大常委会法工委刑法室意见, 2007 年最高人民法院作出应认定为毒品再犯的批复。

 《纪要》之所以作出上述情形认定为毒品再犯的规定,主要基于以下两点理由:首先,刑法第三百五十六条规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式,是对毒品犯罪再犯的从重处罚的特别规定。只要曾因犯该条所列的毒品犯罪被判过刑,无论何时(不论刑罚是否执行完毕)再犯, 均应适用该条规定从重处罚。其次, 将判过刑理解为包括刑罚未执行或者未执行完毕的情形,符合严惩毒品再犯的立法目的。对于判过刑的理解,应当是指前罪判决已生效,而不论是否已经服刑完毕。毒品再犯不要求前罪的刑罚已经执行完毕或者赦免,也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。犯罪分子因毒品犯罪被判刑后,在缓刑、假释或暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪,说明其不思悔改,主观恶性较深,人身危险性较大,理应从重处罚。

 同时构成累犯和毒品再犯的适用法律问题。

 同时构成累犯和毒品再犯的被告人,是否同时引用累犯和毒品再犯的条款从重处罚?《纪要》规定对此情形应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚,主要是考虑到这样规定符合刑法的规定,体现了从严惩治毒品犯罪的立法精神和刑事政策,而且有利于羁押部门掌握罪犯的情况,从而避免对同时构成累犯和毒品再犯的罪犯适用缓刑、假释的情况发生。

 毒品案件的共同犯罪问题

 毒品共同犯罪的构成问题。

 由于毒品犯罪的复杂性、多样性,司法实践中对买卖双方、承运与托运双方(简称毒品犯罪双方)的毒品犯罪行为是否构成共同犯罪,存有不同的认识和做法。《纪要》对此规定:“没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上为相互关联的毒品犯罪的上下家,不构成共同犯罪”。因为根据我国刑法规定的共同犯罪构成要件,毒品犯罪的上下家,如果主观上没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上相互关联的,不构成共同犯罪;如果有共同故意的,可以构成毒品共同犯罪。

主犯、从犯毒品犯罪的数量认定问题。

 《纪要》在《南宁会议纪要》“关于毒品案件的共同犯罪问题”的基础上,根据刑法第二十六条的规定,对主犯的处罚,补充了按其“所参与的”毒品犯罪数量处罚,避免了原来的遗漏。同时,对从犯的毒品数量认定进行了修改,结合共同犯罪部分行为全部责任的刑法理论,规定对毒品犯罪的从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

多个主犯或共同犯罪人的量刑问题。

 《纪要》增加了共同犯罪中存有多个主犯或者共同犯罪人时如何区别量刑的内容,即对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的,处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别、主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

 这样规定有利于贯彻宽严相济与严格控制和慎重适用死刑的政策,也符合量刑个别化的要求。在司法实践中,应当注意有多名主犯或者共同犯罪人的,必须充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用,以及主观恶性和人身危险性,进一步区分出罪责更为严重者和罪行最为严重者,准确地认定各被告人的罪责并适用刑罚。不能因为罪行最严重的主犯因有立功、自首等法定从轻处罚情节未被判处死刑立即执行,而对罪行相对较轻的主犯判处死刑立即执行。确须判处两名以上被告人死刑立即执行的,必须要有充分的理由, 一般仅限于犯罪情节极其恶劣、犯罪后果特别严重的毒品案件,且被告人罪行极其严重,又系毒品再犯、累犯等。

 主观明知的认定问题

 毒品犯罪隐蔽性强,犯罪分子往往具有较充分的反侦查、反制裁准备, 因而在行为人拒不如实供述的情况下,极难取得证据有效证明其主观上明知行为对象系毒品,从而给毒品犯罪的认定带来困难。为了解决这一问题, 《两高一部毒品犯罪意见》规定了可以认定明知的一些具体情形。《纪要》在此基础上,参考最高人民法院、最高人民检察院、海关总署 2002 年 7 月《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第 5 条“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”的规定,结合司法实践经验,列举了可以认定被告人主观明知的具体情形。

作出这一规定,一是出于公民基于法律法规而产生的义务。行为人在进行与自身相关的有关行为时,有责任审查被委托、雇佣携带、运输或者交接的物品是否属违禁品,不然,就要承担相应的法律责任。二是出于严惩毒品犯罪的需要。如果仅以行为人是否承认明知为标准,就难以认定毒品犯罪人的主观故意,严重影响惩治毒品犯罪活动。三是出于现行法律、司法解释和规范性文件对明知问题已作过类似规定。如刑法第二百一十九条第二款规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的, 以侵犯商业秘密论。”最高人民法院、最高人民检察院 2007 年 5 月《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署 2002 年 7 月《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第 5 条,都结合案件的具体情况规定了明