1.“包工头”也是劳动者

2.被挂靠单位对“包工头”的工伤承担工伤保险责任

中华人民共和国最高人民法院

（2021）最高法行再1号

委托诉讼代理人陆继湖。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）广东省英德市人民政府。住所地：广东省英德市。

委托诉讼代理人冯汝东，该市司法局工作人员。

原审第三人茂名市茂南建安集团有限公司。住所地：广东省茂名市。

委托诉讼代理人刘永坤，广东德众律师事务所律师。

法定代表人陈亦康，局长。

委托诉讼代理人冯伟文，该局工作人员。

广东省清远市中级人民法院一审判决查明，2016年3月31日，朱展雄与建安公司签订《广东省建设工程标准施工合同》。同年8月7日，朱展雄又与梁锦洪签订《建筑工程承包合同》。两份合同所指向的建筑工程为同一工程，即朱展雄商住楼，梁锦洪为实际施工人。梁锦洪之妻刘彩丽在一审庭审中称相关工程量由梁锦洪与朱展雄结算，结算款由朱展雄打给梁锦洪。2017年6月9日，梁锦洪在工地旁边的出租屋内等待英德市住建局的工作人员前来检查施工情况时猝死。2017年7月25日，刘彩丽以建安公司为用人单位向英德市人社局递交《工伤认定申请表》，请求进行工伤认定。英德市人社局受理后进行了调查取证，并于2017年9月25日作出英人社工认〔2017〕194号《关于梁锦洪视同工亡认定决定书》（以下简称《视同工亡认定书》），认定梁锦洪是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，据此认定梁锦洪死亡属视同因工死亡。建安公司不服，于2018年1月15日向英德市政府申请行政复议。英德市政府于2018年3月12日作出英府复决〔2018〕2号《英德市人民政府行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），以英德市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘彩丽不服，遂提起本案行政诉讼。另查明，英德市人社局作出的《视同工亡认定书》中将用人单位写为“茂名市茂南建安集团公司英德市公司（以下简称建安公司英德市公司）”，后作出更正说明，将用人单位更正为“茂名市茂南建安集团有限公司”，即第三人建安公司。

广东省高级人民法院二审判决查明的事实与一审判决查明的事实一致。

再审申请人刘彩丽不服二审判决，向本院申请再审称：（一）朱展雄是案涉工程项目发包人，建安公司是承包人，梁锦洪是建安公司承建朱展雄商住楼的施工管理者，原审法院认定梁锦洪为实际承包人错误。（二）英德市人社局受理申请后，到英德市住建部门调取了朱展雄与建安公司签订的施工合同、报建登记表等资料，到施工现场调查拍摄了照片，足以证明朱展雄商住楼的承建单位是建安公司。（三）英德市人社局进行工伤认定时，派员到现场进行了勘查、询问了证人，并收集了证据材料，程序合法，原审认定英德市人社局工伤认定存在程序错误，于法无据。综上，建安公司应承担工伤保险责任，请求撤销一、二审判决，撤销英德市政府作出的《行政复议决定书》，维持英德市人社局作出的《视同工亡认定书》。

原审第三人建安公司陈述意见称：（一）梁锦洪是案涉工程项目的实际施工人（即“包工头”），与建安公司之间不存在劳动关系，也不存在违法转包、分包关系或工程内部承包关系。“包工头”不属于享受工伤保险待遇的劳动者范畴。（二）英德市人社局工伤认定程序违法，剥夺了建安公司的陈述、申辩权利。综上，请求驳回刘彩丽的再审申请。

本院经再审查明，2016年3月31日，案外人朱展雄与建安公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，发包人为朱展雄，承包人为建安公司，工程名称为朱展雄商住楼。尔后，朱展雄与建安公司签订《施工合同补充协议》约定，乙方建安公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆海峰，约定工程款中的工资款经此账户拨付给乙方，按工程进度每月拨付工人工资。随后，朱展雄商住楼工程以建安公司为施工单位申请办理工程报建手续，英德市住房和城乡建设局于7月13日在《英德市建设工程报建登记表》签章同意；同日签发的《建筑工程施工许可证》《工程建设安全受监证》亦载明施工单位是建安公司。同年8月7日，朱展雄又与梁锦洪就同一工程签订《建筑工程承包合同》，发包人为朱展雄，承包人为梁锦洪。案涉工程由梁锦洪组织工人施工，陆海峰亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为建安公司。

梁锦洪妻子刘彩丽于同年7月25日向英德市人社局递交《工伤认定申请表》，以梁锦洪为建安公司职工，且在工作时间、工作岗位死亡为由申请工伤认定。9月25日，英德市人社局作出英人社工认〔2017〕194号《视同工亡认定书》，认定梁锦洪是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，据此，认定梁锦洪死亡属视同因工死亡。因英德市人社局作出的《视同工亡认定书》中将用人单位写为“茂名市茂南建安集团公司英德市公司”，在建安公司英德市公司提出复议申请后，英德市人社局作出更正说明，将用人单位更正为“茂名市茂南建安集团有限公司”。

本案各方当事人对于案涉工程由建安公司、梁锦洪分别与朱展雄签订两份施工合同，由梁锦洪实际组织工人施工，梁锦洪在等候住建部门检查施工情况时突发疾病死亡等事实均无争议。分歧主要在于建安公司是否应当对梁锦洪死亡承担工伤保险责任。具体而言，本案的争议焦点为：（一）建安公司应否作为承担工伤保险责任的单位；（二）建安公司应否承担梁锦洪的工伤保险责任；（三）英德市人社局工伤认定程序是否合法。结合当事人的诉辩意见，本院对争议焦点分别认定如下：

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”同时，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”

综上，建安公司与朱展雄签订建设工程施工合同后，作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。建安公司允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，理应当承担被挂靠单位的相应责任。在工伤保险责任承担方面，建安公司与梁锦洪之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，可以视为两者间已经形成事实上的转包关系，建安公司可以作为承担工伤保险责任的单位。而且，就朱展雄、建安公司、梁锦洪三者之间形成的施工法律关系而言，由建安公司作为承担工伤保险责任的单位，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定的立法精神，亦在上述规定的扩张解释边界之内。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。考察《工伤保险条例》相关规定，工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”显然，该条强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。英德市人社局认定梁锦洪在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，应由建安公司承担工伤保险责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。

英德市人社局依法受理工伤申请后，向建安公司发出英人社工举〔2017〕23号《工伤认定举证通知书》，要求其在规定期限内举证。建安公司也向英德市人社局提交了书面答辩意见，故不存在未听取建安公司意见的情形。虽然英德市人社局在《视同工亡认定书》中误将责任主体表述为建安公司英德市公司，但事后已经更正为建安公司，且此也未影响建安公司行使其陈述、申辩权利。英德市人社局还依照法定程序派员到施工现场进行现场勘查、询问了证人，并收集了相关证据材料，符合法定程序。此外，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，英德市政府关于工伤认定程序中存在劳动关系争议的应当先申请劳动争议仲裁的观点错误，对此原一、二审判决已作充分阐释，本院予以认可，不再赘述。需要指出的是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。原审法院为全面查清案件事实，将英德市人社局列为第三人参加诉讼，亦无不可。

一、撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终390号行政判决；

三、撤销广东省英德市人民政府作出的英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》；

一、二审案件受理费共计100元，由广东省英德市人民政府负担。

审判长　　耿宝建

审判员　　刘艾涛

法官助理    何  媛

附：相关法律、司法解释条文

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（二）适用法律、法规错误的；

（四）超越职权的；

（六）明显不当的。

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释

第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

第一百二十二条人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理。

第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

<p style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; clear: both; min-height: 1em; color: rgb(51, 51, 51); font-family: -apple-system, BlinkMacSystemFont, " helvetica="" neue",="" "pingfang="" sc",="" "hiragino="" sans="" gb",="" "microsoft="" yahei="" ui",="" yahei",="" arial,="" sans-serif;="" font-size:="" 17px;="" letter-spacing:="" 0.544px;="" text-align:="" justify;="" background-image:="" initial;="" background-position:="" background-size:="" background-repeat:="" background-attachment:="" background-origin:="" background-clip:="" text-indent:="" 43px;="" line-height:="" 29px;="" box-sizing:="" border-box="" !important;="" overflow-wrap:="" break-word="" !important;"="">具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。