各地法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定

作者 潘定春 李文一 孙贤程 (本文发表于建筑时报)

各地法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定（一）

一、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
江苏省高院于2008年12月17日审议并通过了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（下称江苏高院意见），江苏高院意见较之最高院的相关《司法解释》及其他高院指导意见，具有以下不同之处。
1、适用对象：三种合同纠纷例外
劳务承包合同纠纷、家庭住宅装饰装修合同纠纷和以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利的合同纠纷，不适用指导意见。
2、中标价低于成本价合同无效
中标合同约定的工程价款低于成本价的，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持；但是发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。
3、细化了“挂靠”的表现形式
以承包人与建设单位有无资产产权联系，有无统一的财务管理，有无规范的人事任免、调动或聘用手续，作为认定挂靠的具体依据。
4、明确优先受偿权的两种期限的起始点
承包人的工程价款优先受偿权的行使期限具体明确为两种情况，建设工程已经竣工的，行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。
5、《示范文本》通用条款可作为行业惯例
建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。
6、突破造价《鉴定报告》按实结算的例外情况
建设工程价款在鉴定过程中，如果承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，人民法院按照鉴定报告支持工程价款；但是当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。
7、合作开发房地产各方对工程款承担连带责任
合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
8、挂靠与被挂靠人承担连带民事责任
挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
9、擅自变更工程规划、设计，造成损失的责任承担
发包人如果擅自变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工的，由此造成发包人损失的也由发包人自行承担；造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。
10、人民法院收缴非法所得的范围
承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。

二、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》
浙江省高级人民法院目前出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》（下称浙江高院意见稿）分为十章四十七条，较为详细规定了建设工程施工过程中的各个环节，其特别之处在于以下方面。
1、 确定“三无”合同的效力以及补正条件
发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用证或建设工程施工许可证，当事人主张施工合同无效的，人民法院不予支持；发包人未取得建设工程规划许可证，施工合同应认定无效，但是起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。
2、 明确增加发包人不履行协助义务，承包人的合同解除权
除最高院《司法解释》第九条明确承包人解除施工合同的情形外，浙江高院意见稿增加三条，明确发包人未在约定时间内提施工场地、施工道理、施工用水和施工用电，未在约定的时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸，未在约定的时间内办理工程中间验收，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除施工合同。
3、 明确规定三种情形可以工期顺延
发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工或者因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延；承包人有证据证明发包人存在拖延工程款、变更设计、增加工程量等导致顺延工期且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，承包人可以主张工期顺延；施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
4、规定可以行使抗辩权，合理留置建设工程
建设工程完工后，承包人以发包人未按照约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收，视为停工；建设工程经竣工验收合格后，发包人拖欠结算或者拖欠工程款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。
5、 推定或认定工程竣工验收合格的条件
建设工程完工后已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格之日；发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理。
6、承包人对工程质量瑕疵不能免责的三种情形
承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，没有及时提出意见和建议继续施工的；承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的讲演或经经验不合格仍然使用的；承包人对提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
7、 确定有权确认工程量和工程价款的主体
双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的、确认不能作为工程价款的结算依据。
8、明确固定总价合同，工程量增加调整工程款的处理方式
在固定总价包干范围以外增加的工程量，应记入合同价款；固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；发包人以固定单价包干形式招标，而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价；签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实结算。
9、实际施工人权益损害后的保护机制
非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按约定结算；实际施工人举证证明承包人和发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。
10、明确规定违约金的标准
建设工程施工合同对违约金有约定的，按照约定处理，但是违约金的总额，不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；违约金一般不超过合同未履行部分的30%。
11、未经承包人同意，发包人直接罚款无效
建设工程施工合同约定的“罚款”，应视为双方约定的违约金；即使合同约定的发包人可以直接从工程款中抵扣，单未经承包人同意的抵扣行为无效；当事人可以按照合同法的规定要求予以调整。
12、施工合同无效，违约作为损失赔偿
建设工程合同无效后，但是建设工程质量合格的，参照合同约定计算工程款，如果承包人延误工期或发包人拖欠工程款，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
13、优先受偿权的排除范围
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施的承包人主张工程价款优先受偿权的，不予支持。
14、严格实际施工人突破合同相对性的三个条件
实际施工人以发包人为被告提起诉讼，必须符合前提条件，即实际施工人的合同相对人破产、下落不明、且实际施工人至第一个承包人或总承包人之间的合同均为无效，实际施工人不提起发包人未被告的诉讼，就不能保障其权利实现。
各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定(二)

三、山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》、《2005年民事审判工作会议纪要》和《2008年民事审判工作会议纪要》
山东省高级人民法院上述有关审理建设工程施工合同纠纷的意见和纪要，其特殊之处在于以下方面。
l 出借资质和被挂靠，与借用人和挂靠人为共同诉讼人
建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉；
具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。
l 法院以职权审查合同效力
在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予主张，法院也应审查合同的效力，并在法律文书中予以确认和说明。
l 确定显示公平的幅度为30%
在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应当以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的330%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。
l 明确规定无效合同的损失范围
因无效合同造成损失范围包括窝工停工费、机械设备调遣费、建筑材料和构建积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费用等。
l 明显低于成本价可请求变更或者撤销
如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。
l 没有施工许可证不影响合同效力
施工许可证属于管理性规范，非影响合同效力性规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
l 明确规定“黑合同”不能作为结算依据
“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，单由于合同内容规避法律规定，合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案合同的效力，不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
l 家居装饰装修合同不适用指导意见
家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。

四、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》
安徽省高级人民法院于2009年5月，通过《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》，具有以下特别规定。
l 未取得建设工程规划许可证合同无效，但诉前补正有效
发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，单起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
l 非招标项目，依据备案合同结算需承担证明责任
工程项目如属于必须招标项目，备案合同约定的价款与中标价不一致的，应按中标价确定工程价款；不属于必须招标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。
l 招标项目大幅度让利无效，非招标项目让利可以有效
承包人就招投标工程承诺对工程价款予以啊幅度让利额，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就飞招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可以认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。
l 发包人拖欠工程款进度款，承包人可以适度举证工期顺延
发包人未按照合同的约定支付工程进度款而主张工期顺延的，承包人只要举证证明在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度的，可与支持；因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。
l 扩大优先受偿权的保护范围
装饰装修工程合同承包人主张工程款优先受偿权的，可以支持；建设工程施工合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持；分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在分包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

五、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
福建省高级人民法院以疑难问题解答的形式，对下属法院审理建设工程施工合同纠纷予以指导，该指导意见具有以下特殊规定。
l 通知并非起诉解除合同的必要条件
建设工程施工合同的当事人未通知对方的，迳行向人民法院提起解除合同之诉的，人民法院不得以未通知对方为由不予受理；一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的应当告知当事人可以增加解除合同之诉讼请求；告知后，当事人仍不请求解除合同的，应当驳回其诉讼请求。
l 发包人不得任意行使解除权
发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。
l 明确建筑质量缺陷承包人承担过错责任的情形
承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使用的；对发包人提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，未拒绝而进行施工的。
l 当事人未约定答复期限，不能推定
当事人约定发包人收到竣工结算文件和竣工结算资料后一定期限内应予答复，发包人应在约定的期限内告知承包人，发包人未告知的，视为在约定的期限内不予答复，当事人未约定发包人的答复期限的，不应按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，推定答复期限为28天。
l 拒绝承包人修复，发包人另请他人修复费用，承包人不承担
因承包人的原因造成建设工程质量不合格的，承包人应当承担合理的修复费用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担。
l 中标合同内容变更有效的情形
建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。
l 确定最高院《司法解释》适用范围
城镇个人自建房屋适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释；农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规、法规调整。

各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定(三)

六、 广东省高级人民法院分别于2000年和2006年出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》和《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》两部指导意见，其特殊规定在于以下方面。
l 对政府投资项目结算，按照约定
当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门事审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。
l 结算后仍可主张违约金及垫资款利息
发包人在工程款结算后不按期支付工程款，即使双方已经结算，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金及垫资利息的，应予支持。
l 签约后又毁约，发包人应赔偿承包人预期利益
发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
l 规定工程款滞纳金的起算时间
发包人拖欠工程款，应从工程验收后或合同约定的付款期限届满之次日起计付滞纳金；发包人拒绝或拖延验收的，应从合同约定的工程验收期限届满之次日起计付滞纳金，没有约定工程验收期限的，则从工程竣工或施工人要求发包人验收的期限届满之次日起计付滞纳金。
l 发包人拒绝验收，承包人可自行验收或视为已验收合格
工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。

七、深圳市中级人民法院2006年依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释，结合民事审判实践，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，出台
的指导意见特殊规定，主要集中在以下几点。
l 行政部门的审查处理可以作为法院审理的前置程序
人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，如行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，且案件的性质、效力、法律后果和责任承担等实体处理必须以行政主管部门的处理结论为依据的，应裁定驳回起诉。
l 行政部门的审查处理作为法院审理前置程序的情形
1、涉案违法建筑已经依照深圳市相关规定申报历史遗留问题，但暂无处理结论，从而影响人民法院认定涉案建筑之最终性质的；
2、对于合同无效所造成的损失之确定需要以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据的；
3、人民法院认为其他需要以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据的情形。
l 所有人与发包人不同时，应共同作为案件原被告
建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告。
l 除有特别约定，对竣工结算文件无关的答复视为没有答复
当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。发包人答复的内容与竣工结算文件内容无关，视为没有答复。当事人另行约定的除外。
l 明确施工图纸变更或工程返工的工程造价计算方式
施工过程中修改施工图纸或工程返工的，工程造价按双方约定或签证单确定；如果施工过程中废止原图纸，采用新的施工图纸，双方又重新约定工程造价的，工程造价按新约定确定；没有新约定或新约定不明确的，则按实际工程量和原合同确定的单项价格确定工程造价；如果新的施工图纸所涉施工内容原施工合同没有规定，双方又未重新约定工程造价或约定不明确，则按实际工程量，参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。
l 承包人擅自改变原材料，发包人可核减差价
承包人在施工过程中不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应予支持。
l 规定了重新申请造价鉴定的条件
当事人共同选定审价机构审定价款后，一方当事人有异议要求重新鉴定的，不予支持，但有证据证明审价中存在重大错误、遗漏或审价机构与另一方恶意串通的除外。如审价机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人未在此期限内提出异议的，应视为认可。
l 合同解除、工程款债权转让，仍可主张优先受偿权
工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

八、江苏省南通市中级人民法院于2010年专门出台了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》，其特殊之处主要在以下几个方面。
l 严格审查工程借贷纠纷中借款事实，分配举证责任
审理涉建设工程借贷纠纷案件，应对借款是否实际发生及借款本金数额的真实性予以严格审查。
对数额较大的借贷案件，建筑单位或实际施工人辩称借款未实际发生或债权凭证载明的借款本金数额包含利息，且提供的证据足以使法官对债权凭证或债权凭证载明本金数额的真实性产生合理怀疑的，相对人应对签订的借贷合同、出具债权凭证时间、地点及所涉资金的来源、交付方式、时间、地点等订立履行合同的因素予以举证证明。
l 明确职务代理的认定与处理原则
与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，由建筑单位承担。建筑单位工作人员职权范围应按建筑单位有无明确授权、相关人员所处职位的性质等因素进行综合分析判断。
l 内部协议具有内部约束力
工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。
l 明确施工人表见代理的表现形式
1、实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；
2、实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；
3、实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；
4、实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；
l 标的物用途作为认定表见代理的重要因素
在结合相对人主观以及客观事实仍无法认定是否构成表见代理的，应将合同标的物的用途作为重要参考予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。
l 不构成表见代理的情形
1、建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；
2、合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；
3、实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；
4、实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；
5、实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；
6、大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；
7、运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的。
各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定(四)
世代律师事务所 2012-06-21 14:47:22 作者:James 来源: 文字大小:[大][中][小]
各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定(四)
本报曾于2010年就全国各地法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件指导意见之特殊规定，进行单独分析；现应读者要求，就建设工程合同纠纷中所涉及的“挂靠”和“内部承包”界定、实际施工人对外的商事责任承担、“四无合同”效力及补正条件、低于成本价中标及中标后大幅让利效力、“黑白合同”结算依据、固定总价条款突破条件、“优先受偿权”限制和突破以及其他问题等重要法律问题，邀请上海市世代律师事务所建设工程律师团队进行整体分析比较。
一、“挂靠经营”与“内部承包”如何界定及法律效力认定
建筑行业的“挂靠经营”和“内部承包”之间如何界定？一直是司法实践中“剪不断理还乱”的问题。1999年，城乡住房建设部（原建设部，下同）颁布第53号令，2004年，城乡住房建设部颁发124号令，曾发文解释了“挂靠经营”和“内部承包”区分在于人、财、物和技术等四方面。2004年，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《最高法院解释》）没有使用“挂靠”术语，而是表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为”，因该解释仅有28条，无法面面俱到，故各地法院的完善、补充和细化规定对审判实践的指导意义就不言而喻了。
2012年2月，浙江省高级人民法院民事审判第一庭颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（下称《浙江高院解答》），2012年1月，杭州市中级人民法院民一庭颁布的《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（下称《杭州中院解答》），2007年11月，福建省高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》，均明确“内部承包”的法律效力，当事人一方以“内部承包”无资质或挂靠向法院主张无效的，人民法院不予支持。
《浙江高院解答》中明确了内部承包合同的承包人必须是其下属分支机构或在职职工，同时在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的。《杭州中院解答》中除明确上述条件之外，特别强调了“挂靠经营”和“内部承包”之间的区别在于企业与承包人之间是否有劳动或隶属管理关系。《浙江高院解答》和《杭州中院解答》吸收了城乡住房建设部第53号令和第124号令中的有关规定，其解释精神一脉相承。
1998年10月，山东省高级人民法院颁布的《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（下称《山东高院意见》）设定了一个有别于“挂靠经营”和“内部承包”的特别规定----合同转让行为。规定合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人，符合下列条件的，可认定转让有效，该条件为并列式，应同时具备：被转让的合同必须是有效合同；合同转让应当取得合同另一方的同意；受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业；转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益；合同转让应当符合法律规定的程序。但是，如果法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。
《山东高院意见》认可合同转让行为的合法性，虽然颁发于1998年，但目前也仍具有现实意义。许多大型建筑施工集团企业签署总承包合同后，往往由旗下的公司具体承担施工。如果不能设计合同转让通道，该行为容易引起转包或违法分包得争议。
二、因“挂靠经营”而产生的商事行为，挂靠人与被挂靠人如何承担法律责任
《最高法院解释》中没有使用“挂靠人”术语，与此对应的是“实际施工人”。该解释仅仅针对建设工程质量纠纷和工程款拖欠纠纷诉讼主体作出规定，但是没有明确规定“实际施工人”对外商事行为责任承担问题。
2007年5月，北京市高级人民法院《关于审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）的说明》（下称《北京高院说明》），明确解释了挂靠者与挂靠协议以外的第三者发生买卖、租赁、定作和借贷合同等纠纷时，应该考虑区别对待的原则，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。基于挂靠经营纠纷的处理结果，即被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务，被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任，向挂靠者行使追偿权。即被挂靠人承担补充责任，享有追偿权利。《北京高院说明》虽区分合同相对人是否明知，但在法律后果承担方面没有实质性区别，被挂靠人最终都需承担责任。
2008年12月，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（下称《江苏高院意见》）和《杭州中法院解答》均明确规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
《山东高院意见》规定，具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。建筑施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。
2007年11月，福建省高级人民《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（下称《福建高院解答》）考虑了两个因素，一是合同相对性，二是合同相对人是否明知挂靠。挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
2000年7月，广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（下称《广东高院规定》）区分了两种情况。一种是施工人和被挂靠建筑施工企业作为共同的诉讼被告，另一种是涉及工程不符合质量标准造成发包人损失的，被挂靠建筑施工企业和施工人应承担连带责任。
2010年7月，江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（下称《南通中院意见》），是一部唯一的专门就挂靠人对外商事行为责任承担而颁发的指导意见。该意见从合同相对性、职务行为、授权代理和表现代理等方面细化规定了被挂靠人和挂靠人之间的法律责任。
由建筑单位（被挂靠人）承担责任的情形包括职务代理行为、授权代理行为和表现代理行为。与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承担。
相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。
在法院审理建设工程合同纠纷案件中，表见代理行为认定存在较大争议和难度。《南通中院意见》具体细致界定了具备表现代理表象的六种行为和不具备表现代理表象的八种行为。认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象包括（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；（2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；（3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；（4）实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；（5）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形；（6）合同标的物的用途，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的。
由实际施工人（挂靠人）承担责任的情形包括自己是合同相对人、无权代理行为包括不构成表现代理行为。实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。
相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。
不应认定构成表见代理的情形包括（1）建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；（2）合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；（3）实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；（4）实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；（5）实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；（6）大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；（7）运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的；（8）不应认定构成表见代理的其他情形。
(本文刊载于《建筑时报》）
潘定春 罗慰沁

地方高院审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见汇总
2014-11-27337人阅读建设工程合同纠纷

在案件审理当中，建设工程施工合同案件的审理因为法律关系，审理起来十分复杂，存在许多难点问题。因此，为正确、及时审理建设工程施工合同纠纷案件，各地高院出台了审理建设工程施工合同纠纷案件指导意见。本文主要就是为大家总结了我国各地高院出台的审理建设工程施工合同纠纷案件指导意见的详细内容。
各地高院审理建设工程施工合同纠纷案件指导意见
一、“四无”合同效力及补正条件
“四无”合同即指发包人无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”和无“建设工程施工许可证”而与施工单位签订了《建设工程施工合同》。司法实践中，既存在“四无”合同，也存在“三无”、“二无”或“一无合同”，针对这种现象，施工合同是否有效?又如何补正?各地法院的规定并不相同。
《广东高院意见》规定，认定《建设工程施工合同》无效需具备以下三个并列条件：无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续。如果发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。该意见将取得“建设用地规划许可证”作为认定为施工合同是否有效的最重要的条件。
《广东高院意见》规定补正的期限为在审理期间;补正条件是补办手续。这里所说的“审理期间”和“补办手续”比较笼统，笔者根据文意理解，“审理期间”应该包括一审和二审期间，在最后一次开庭辩论终结前;“补办手续”至少是用地批准手续，并已取得建设用地规划许可证。《浙江高院解答》规定：施工合同无效的条件是发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
《浙江高院解答》规定补正的期限为在一审庭审辩论终结前;补正的条件可以二选其一：一是取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，二是经主管部门予以竣工核实。这个“竣工核实”的条件为合同有效现实操作预留了一条法律路径，颇有些默认木已成舟的意味。《山东高院意见》对合同效力要求条件较为宽泛，认为如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不影响合同的效力。颁发施工许可证属于行政管理范畴，是否具备《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力。2009年5月，安徽省高级人民法院颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(下称《安徽高院意见》)规定合同无效的要件是发包人未取得建设工程规划许可证。合同认定为有效的补正期限为起诉前，补正条件是取得规划许可证。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
《深圳中院意见》规定：发包人未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可的“三无”合同无效，未取得施工许可证的合同应认定为有效。补正期限为开庭前，补正条件是发包人取得土地使用权及上述建设用地规划许可和建设工程规划许可等行政许可。
二、低于成本价中标法律效力及中标后让利法律后果
《建筑法》第三十四条规定，投标人不得以低于成本价的报价竞标。但在招投标过程中，低于成本价投标或中标后让利的现象屡见不鲜。因建设工程施工低于成本价，必然会影响建筑质量，导致承发包人之间、承包人与材料商之间发生合同纠纷。各地法院对此指导意见也不尽相同。
《江苏高院意见》规定，中标合同约定的工程价款低于成本价的，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
《山东高院意见》规定，在审理建筑工程欠款纠纷中，首先应依据当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算;但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。
《深圳中院意见》以是否必须招标为条件，区分出合同无效和撤销或变更两种不同法律后果。如果是依据招投标法必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，可以主张合同无效。如果依据招投标法不是必须进行招标的工程，承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人可以在法定期限内要求撤销或变更合同。
《安徽高院意见》是各地法院中唯一对中标后让利的法律后果进行解释的。该意见也是以是否属于必须招投标来区分两种情况。承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。
上述法院指导意见均提出施工成本价，对何为“成本价”并未做具体解释。笔者认为，成本价既有施工企业单位成本价，也有施工行业社会成本价，根据综合理解，指导意见中的“成本价”应该为施工行业社会成本价。如何证明低于成本价?则需要有资质的鉴定机构进行鉴定。
三、“黑白合同”的认定及法律后果
“黑白合同”源于《最高法院司法解释》第二十一条规定。备案的中标合同内容能否发生变更?其实质性内容具体包含哪些内容?备案的中标合同是否作为结算工程价款的唯一依据?各地法院指导意见也不尽相同。
《浙江高院解答》规定，认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
2007年11月，重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(下称《重庆高院意见》)必须经过招投标的合同，备案合同作为结算依据;不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序而签订建设工程施工合同，登记备案后与在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当依据当事人的真实意思和实际履行的合同，作为结算依据。登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。
2011年8月，山东省高级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要》(下称《山东高院纪要》)的规定，如果“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异，即使当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
四、固定总价合同能否进行开口结算
“固定总价合同”又称之为“闭口合同”或“包干合同”，是一种最为常见的施工合同形式。由于施工过程中可能存在设计变更、建筑质量标准提高、建材价格波动、工期延误以及其他原因造成实际的施工量增减等因素，如果按照固定总价结算会造成利益失衡，各地法院指导意见如何平衡双方利益?
《江苏高院意见》规定，一般情况下约定了固定价结算的按固定价结算，但由于工程量变化或者质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，应该以实际的工程量来结算。合同履行过程中原材料价格发生重大变化的，可以不按固定总价结算。这里“重大变化”的标准是什么?该意见并没有具体规定。
《浙江高院解答》规定了从约定的原则，没有约定、总价包干范围明确的，可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
《山东高院纪要》也规定了从约定的原则，这里的约定包括工程款的计价标准和办法。对所谓“大包干”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等，一方当事人反悔申请通过鉴定确定工程款的，一般不予支持;对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款。
《广东高院意见》规定，当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。《广东高院规定》规定，因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。
《深圳中院意见》规定，在固定总价若干范围以外增加的工程量，以及固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款。发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价。签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。
《重庆高院意见》规定，建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
五、逾期未答复，视为认可竣工结算报告的条件
承包人提交了竣工结算报告，多数情况下发包人逾期不予答复，由此产生的结算纠纷为数不少。逾期未答复，视为认可竣工结算报告的条件，各地法院基本大同小异。
最高人民法院“关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函”(下称《最高法院复函》)中明确，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。
《最高法院复函》主要涉及两个方面的内容，一是约定的“视为认可竣工结算文件”内容是否明确;二是约定的期限是否明确。关于约定的内容方面，《江苏高院意见》、《浙江高院解答》、《山东高院纪要》、《杭州中院意见》和《深圳中院意见》基本遵循了《最高法院复函》上述意见。关于约定的期限不明确，《浙江高院解答》规定答复期限不应超过60天，《山东高院纪要》规定可推定约定期限均为28天;而《深圳中院意见》认为，如果当事人未约定发包人的答复期限的，不应推定其答复期限。