[案情]

　　个体工商户孙进贤为某品牌热水器销售商，聘用肖志成为该热水器的推销员。双方约定，货款由肖志成负责收取，每推销一台给业务费200元，收回货款当即结算。2012年11月3日始，孙进贤因事外出直到12月27日回来，该期间肖志成从公司提走热水器51台，折合价款263,200元，扣除应付推销费10200元，实欠货款25300元，该款由肖志成收取并保管。当孙进贤电话通知肖志成结算时，却被告知货款全部挥霍，无力归还，此后杳无音信。2013年1月5孙进贤向公安机关报案，2月23日肖志成在广西抓获。

　　[分歧]

　　对肖志成的行为是构成一般侵占罪还是职务侵占罪，存在两种观点：

　　第一种意见认为，只构成一般侵占罪。肖志成是将自己代为保管的孙进财个人货款、而不是公司或企业的货款非法占为已有，且数额特别巨大，并明确表示将货款挥霍一空拒不归还，符合一般侵占罪构成要件。

　　第二种意见认为，可构成职务侵占罪。我国《刑法》第二百七十一条规定公司、企业人员为构成该罪主体之外，同时还规定“其他单位的人员”也可成为构成该罪的主体，认为所谓的“其他单位”包括了个体工商户在内，因而个体工商户所聘用的人员也可成为该罪的犯罪主体。

　　[评析]

　　笔者同意第一种观点，理由是：

　　1、职务侵占罪和一般侵占罪的构成要件不同。“两罪”虽然都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权，并且主观上都是具有非法占有的目的，客观上都具有变合法持有为非法占有的特点。但是，两者的区别也是明显的：（1）犯罪主体不同，职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员，而后者的主体是持有他人财物的人员；（2）犯罪的客观表现不同，职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利，行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪，不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利，在实施了非法占为已有的行为后，还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件；（3）犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物，而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物，也包括他人的遗忘物和埋藏物;(4)一般侵占罪是告诉才处理,而职务侵占罪需要通过公安部门侦查、检察机关起诉和人民法院审理过程；（4）根据《刑法》第二百七十条和第二百七十一条之规定，一般侵占罪量刑明显轻于职务侵占罪。

　　2、工商个体户不具有职务侵占罪的主体资格。判定工商个体户是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键要看他是否具有“单位”身份。我国刑法规定，职务侵占的犯罪主体只能是公司、企业或者其他单位的人员，除此之外，其他人员则不能成为该罪的犯罪主体。很明显个体工商户不属于公司或企业，那么个体工商户是否属于“其他单位”范畴？目前，我国《刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确规定。然而《刑法》总则第三十条对“单位犯罪”有具体阐述：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”；最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条对上述规定作出解释：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。要以看出，刑法中的“单位”，是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”，具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，而“个体工商户”不在“单位”之列，故个体工商户不是《刑法》第二百七十一条所指的“其他单位”。

　　3、要注意区分一般侵占罪与民事纠纷的界限。在审判实践中，存在一些属性模糊的案件，属刑事案件还是民事纠纷？有待出台司法解释进行界定。譬如将自己代为他人保管的数额特别巨大的钱财挥霍一空后，明知自己无力归还，而在主观上也不想归还，但在行为上又主动表示将来有钱再还并向债权人出具了欠条，之后则断绝与债权人联系。笔者认为，类似这种情形，如果债权人不予谅解可按一般侵占罪追究刑事责任；如果债权人表示谅解并同意接受债务人出具的欠条，可按民事纠纷处理。厘清一般侵占罪与民事纠纷的界限，具有重要的实践意义。

　　（作者单位：江西省丰城市人民法院）