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个体工商户所聘员工可否构成职务侵占罪

来源:作者:时间:2015-07-19
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   [案情]

  个体工商户孙进贤为某品牌热水器销售商,聘用肖志成为该热水器的推销员。双方约定,货款由肖志成负责收取,每推销一台给业务费200元,收回货款当即结算。2012年11月3日始,孙进贤因事外出直到12月27日回来,该期间肖志成从公司提走热水器51台,折合价款263,200元,扣除应付推销费10200元,实欠货款25300元,该款由肖志成收取并保管。当孙进贤电话通知肖志成结算时,却被告知货款全部挥霍,无力归还,此后杳无音信。2013年1月5孙进贤向公安机关报案,2月23日肖志成在广西抓获。

  [分歧]

  对肖志成的行为是构成一般侵占罪还是职务侵占罪,存在两种观点:

  第一种意见认为,只构成一般侵占罪。肖志成是将自己代为保管的孙进财个人货款、而不是公司或企业的货款非法占为已有,且数额特别巨大,并明确表示将货款挥霍一空拒不归还,符合一般侵占罪构成要件。

  第二种意见认为,可构成职务侵占罪。我国《刑法》第二百七十一条规定公司、企业人员为构成该罪主体之外,同时还规定“其他单位的人员”也可成为构成该罪的主体,认为所谓的“其他单位”包括了个体工商户在内,因而个体工商户所聘用的人员也可成为该罪的犯罪主体。

  [评析]

  笔者同意第一种观点,理由是:

  1、职务侵占罪和一般侵占罪的构成要件不同。“两罪”虽然都是以财物为对象的犯罪,都侵犯了他人财物的所有权,并且主观上都是具有非法占有的目的,客观上都具有变合法持有为非法占有的特点。但是,两者的区别也是明显的:(1)犯罪主体不同,职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员,而后者的主体是持有他人财物的人员;(2)犯罪的客观表现不同,职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利,行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪,不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利,在实施了非法占为已有的行为后,还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件;(3)犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物,而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物,也包括他人的遗忘物和埋藏物;(4)一般侵占罪是告诉才处理,而职务侵占罪需要通过公安部门侦查、检察机关起诉和人民法院审理过程;(4)根据《刑法》第二百七十条和第二百七十一条之规定,一般侵占罪量刑明显轻于职务侵占罪。

  2、工商个体户不具有职务侵占罪的主体资格。判定工商个体户是否具有职务侵占的犯罪主体资格,关键要看他是否具有“单位”身份。我国刑法规定,职务侵占的犯罪主体只能是公司、企业或者其他单位的人员,除此之外,其他人员则不能成为该罪的犯罪主体。很明显个体工商户不属于公司或企业,那么个体工商户是否属于“其他单位”范畴?目前,我国《刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确规定。然而《刑法》总则第三十条对“单位犯罪”有具体阐述:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”;最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条对上述规定作出解释:“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。要以看出,刑法中的“单位”,是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”,具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位,而“个体工商户”不在“单位”之列,故个体工商户不是《刑法》第二百七十一条所指的“其他单位”。

  3、要注意区分一般侵占罪与民事纠纷的界限。在审判实践中,存在一些属性模糊的案件,属刑事案件还是民事纠纷?有待出台司法解释进行界定。譬如将自己代为他人保管的数额特别巨大的钱财挥霍一空后,明知自己无力归还,而在主观上也不想归还,但在行为上又主动表示将来有钱再还并向债权人出具了欠条,之后则断绝与债权人联系。笔者认为,类似这种情形,如果债权人不予谅解可按一般侵占罪追究刑事责任;如果债权人表示谅解并同意接受债务人出具的欠条,可按民事纠纷处理。厘清一般侵占罪与民事纠纷的界限,具有重要的实践意义。

  (作者单位:江西省丰城市人民法院)

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首席律师

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