特殊情况下减轻处罚及缓刑的适用

作者：李霞

单位： 云南省高级人民法院

裁判要旨 非法制造、储存爆炸物属抽象危险犯，未造成危害结果不能成为减轻处罚的理由。减轻处罚后的缓刑适用仍应符合法律规定，综合犯罪情节、悔罪表现、个人情况等方面作出是否有再犯可能性的预测。

□案号一审：(2017)云0627刑初283号二审：(2017)云06刑终182号

案情

公诉机关：云南省镇雄县人民检察院。

被告人：黄训忠。

云南省昭通市镇雄县人民法院经审理查明：2016年农历9月，被告人黄训忠以硫磺、氯酸钾等物为原料，在其家中加工制造成烟火药，并制作成鞭炮。2016年12月11日16时许，公安民警在黄训忠家中查获制成的烟火药净重18.275千克、鞭炮32包，以及制作鞭炮所用的木锤、弯刀等工具。

审判

镇雄县法院认为，被告人黄训忠违反国家爆炸物管理法规，非法制造烟火药，情节严重，其行为已构成非法制造、储存爆炸物罪。黄训忠认罪态度较好，可酌情从轻处罚，遂依法判处被告人黄训忠有期徒刑10年。

复核：(2017)云刑他922号

一审宣判后，黄训忠不服，提出上诉。

昭通市中级人民法院二审认为，一审认定事实清楚，证据充分，定罪及量刑符合法律规定，但黄训忠家庭困难，制造烟火药后制作鞭炮出售是补贴家用，属于因生产、生活需要而制造、储存爆炸物的情形，同时爆炸物储存在黄训忠自家屋中，对公共安全未造成实际危害后果，黄训忠无前科劣迹，认罪和悔罪态度好且年迈多病，无再犯罪危险。鉴于上述特殊情况，昭通中院撤销一审判决，对黄训忠改判有期徒刑3年，缓刑4年。

二审宣判后，昭通中院依法报送云南省高级人民法院复核。

云南高院经复核认为，原审上诉人黄训忠犯非法制造、储存爆炸物罪，情节严重，依法应判处10年以上有期徒刑。但鉴于黄训忠确因家庭困难，且年迈多病，其非法制造烟火药的目的是制造鞭炮出售后贴补家用，未对公共安全造成实际危害后果，黄训忠归案后认罪和悔罪态度好，可对黄训忠在法定刑以下判处刑罚。但二审判决对其宣告缓刑不符合法律规定，裁定撤销昭通中院的二审刑事判决书，发回重审。

评析

本案的焦点是：是否可以对黄训忠在法定刑以下量刑；未造成危害结果能否作为对被告人黄训忠在法定刑以下量刑的情节；黄训忠是否可适用缓刑。

第一种观点认为，对黄训忠可以在法定刑以下量刑并适用缓刑。此观点综合考虑黄训忠的家庭情况、犯罪动机、危害结果以及再犯可能性后，又鉴于黄训忠系为生产生活需要非法储存爆炸物，未造成实际危害后果，且归案后认罪态度较好，有悔罪表现，对其可以在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。

第二种观点认为根据本案证据情况，可以对黄训忠在法定刑以下量刑，但未造成危害结果不能成为减轻处罚的理由，且适用缓刑不符合法律规定。

笔者认为第二种观点更为可取。

一、可以对被告人在法定刑以下量刑

根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《枪支、弹药、爆炸物解释》)第1条第1款第(6)项、第2条第1款第(1)项的规定，被告人黄训忠非法制造、储存烟火药18.275千克的行为，属刑法第一百二十五条第一款规定的情节严重(制造、储存烟火药15千克即属情节严重)，依法应在10年以上量处刑罚。有的观点认为根据《枪支、弹药、爆炸物解释》第9条第2款的规定，本案可以不认定为情节严重，但本案证据证实黄训忠在其家中非法制造及储存爆炸物，其家周围有多户邻居，属于人员集中的居民区，《枪支、弹药、爆炸物解释》第9条第3款明确在此种情况下排除该条第2款的适用，因此，在本案中应认定黄训忠犯罪情节严重。

此外，黄训忠制造烟火药的目的是制造鞭炮出售，而根据国务院颁布的《烟花爆竹安全管理条例》(2006年1月11日施行)二条的规定，国家对烟花爆炸的生产、销售施行许可证制度，未经许可，任何个人不得擅自生产、经营烟花爆竹。黄训忠制作鞭炮的行为未经行政许可，违反了行政法规，属违法行为，不能认定系“为了正常生产、生活需要”。

第一种观点将未造成实际危害后果作为对黄训忠在法定刑以下判处刑罚的情节予以考量，对此，笔者认为非法制造、储存爆炸物罪中并没有规定“足以造成危害结果的⋯⋯”或“造成严重后果的⋯⋯”，可以看出本罪属抽象的危险犯，既遂标准不要求形成足以造成危害结果的危险状态或造成实际危害后果，只要制作、储存爆炸物的行为一完成，本罪所保护的法益即受侵犯，已经既遂。可以肯定地说，是否造成危害结果不是本罪的定罪情节。假设本案进一步造成火灾或者爆炸的实际危害后果，那么根据主观心态考虑还构成放火罪、失火罪或者爆炸罪、过失爆炸罪，与非法制造、储存爆炸物罪数罪并罚。根据《枪支、弹药、爆炸物解释》第1条、第2条的规定，本罪情节严重的认定以制造、储存的爆炸物的数量、次数、实际危害后果为标准，但并不以实际危害结果为唯一的标准。因此在本罪中，若发生实际危害后果，可以认定犯罪情节严重，也就是说实际危害后果是量刑升格的考量因素，但未发生实际危害结果并不能成为对黄训忠在法定刑以下减轻处罚的理由。

综合全案查明的情况，黄训忠确因家庭困难，且年迈多病，其非法制造烟火药的目的是制作鞭炮出售后贴补家用，犯罪动机并不险恶，归案后认罪和悔罪态度好，故根据以上特殊情况，可以对黄训忠在法定刑以下判处刑罚。

二、对被告人适用缓刑不符合法律规定

缓刑，是一种附条件不执行原罪刑罚的制度。缓刑制度的运用分为两个阶段：宣告和执行。宣告阶段需要根据所判刑罚和案件的具体情况裁量是否适用缓刑，此阶段缓刑是一种刑罚裁量制度，缓刑的宣告即是刑罚的裁量结果。缓刑的执行阶段并不执行刑罚，而是执行考验期，因而在性质上属于行刑制度。由此可见，在法律性质上，缓刑既是刑罚裁量制度，又是刑罚执行制度。

根据以上结论，法院审判阶段即缓刑的宣告，宣告阶段表明缓刑首先是一种刑罚裁量制度，缓刑的宣告即是刑罚的裁量结果。既然在这一阶段缓刑所体现的是缓刑裁量性而不是执行性，那么审判阶段应该把缓刑作为量刑方式来运用。从执行阶段来看，缓刑确实是一种比起实刑更轻的执行方式，这也体现了缓刑具有裁量性。缓刑作为比实刑更轻的一种量刑方式，在适用缓刑的时候，要充分考虑案件的具体情况是否符合缓刑适用的要求。黄训忠案因特殊情况，对其在法定刑以下量刑，但同时案件是否能够适用缓刑，应该考察案件的具体情况是否符合缓刑的适用条件。刑法第七十二条规定，缓刑适用的实质条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。缓刑适用的实质条件由两部分组成，一是根据犯罪情节和悔罪表现，二是确实不致再危害社会，确实不致再危害社会是适用缓刑的核心要件和最终依据。所以，缓刑适用的关键是如何确定行为人的人身危险性。犯罪人确实不致再危害社会是一种预测，这种预测的根据是犯罪人的犯罪情节、悔罪表现和个人情况。只有对案件的全部事实情况(包括犯罪行为、悔罪态度和犯罪人)进行综合判断后，才能得出犯罪人的人身危险性如何的结论。如果犯罪人的人身危险性很小或没有，适用缓刑确实不致再危害社会，就可以适用缓刑，否则，就不能适用缓刑。

笔者认为，在审判实践中，是否适用缓刑，一般应考虑下列几个方面因素：

第一，犯罪情节。犯罪情节是存在于犯罪过程中的，体现犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的各种事实情况。犯罪情节包括定罪情节和部分量刑情节。因为，量刑情节不仅存在于犯罪过程中，还存在于犯罪之前和之后。缓刑适用中的犯罪情节是一个综合性的概念，是指说明犯罪的各种事实情况。有的学者认为，这里的犯罪情节是指社会危害性程度，是主观恶性与客观危害的综合评判。的确，犯罪情节主要是反映犯罪行为的社会危害性大小，但也在一定程度上反映行为人的人身危险性大小。缓刑适用中的犯罪情节范围比较广泛，主要应当从以下几个方面进行考察：

1.犯罪性质。对于性质严重的犯罪，不适用或应严格控制适用缓刑。例如，对于危害国家安全的犯罪分子，抢劫、强奸等严重刑事犯罪，即使符合缓刑条件，也应严格控制适用缓刑。黄训忠案系危害公共安全的犯罪，所涉犯罪侵害的法益是公共安全，笔者认为应该慎用缓刑。

2.犯罪动机。对于在生活困难等复杂条件下所实施的犯罪，在其他条件符合的情况下，可考虑尽可能地适用缓刑。黄训忠的犯罪动机是因家庭困难，制造鞭炮出售获利以贴补家用，其犯罪动机并不险恶，但适用缓刑仍应符合其他法定条件。

3.犯罪手段。对犯罪手段残忍、恶劣的，应慎重适用缓刑。对于那些犯罪手段较轻，具有可宽恕性的犯罪人，可以适用缓刑。黄训忠犯罪手段较轻，具有可宽恕性。

4.犯罪内容。对那些同时故意犯数罪，或者虽犯一罪但多次作案的，一般情况下要慎重适用缓刑。累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。根据黄训忠供述，黄训忠制作鞭炮的历史较长，并且在十多年前曾两次被派出所行政处罚过，虽然目前派出所相关处理材料已无法查找调取(档案管理不规范导致)，但是此情况还得到黄训忠邻居的印证。黄训忠多年来多次制造鞭炮出售，加之制造鞭炮的原料简单易得，制造方法简单，再犯可能性极高，不符合缓刑适用的核心条件。

5.犯罪对象。侵犯对象不同，造成的危害也不一样，如盗窃抢险物资比盗窃一般物资的社会危害性大，对前者宜慎重适用缓刑。本案涉及的犯罪对象为爆炸物，造成的危害涉及公共安全，社会危害性大，应慎用缓刑。

6.犯罪损害结果。对犯罪损害结果大的，要慎重适用缓刑；对预备犯、中止犯、未遂犯，能认罪服法，未造成损害结果或损害结果较小的，可考虑适用缓刑。黄训忠案虽未造成严重后果，但该罪是抽象危险犯，形成危险状态时就既遂，损害结果不属于本罪的定罪情节。根据《枪支、弹药、爆炸物解释》第1条、第2条的规定，本案烟火药数量达到情节严重的程度，危险状态已达到严重程度。

7.主体情况。对常习犯、职业犯和具有犯罪倾向的人，不能适用缓刑。经查，黄训忠长时间内多次从事爆炸物的制造以营利作为生活来源，属常习犯。在距离最近一次处罚至今已经10年之久，被告人明知自己的行为具有违法性却依然再次制造、储藏爆炸物，其主观上有强烈的犯罪意图，加之制造烟火药的原料常见易得，且制造方法非常简单，制造爆炸物的客观条件极易成就，再犯可能性极高。

8.犯罪动机。在确定缓刑适用的条件中的犯罪情节对象时，还可以考虑犯罪动机。动机有善恶之分，犯罪动机虽然大都是邪恶的，但也不能排除某些犯罪动机是良善的，良善的犯罪动机表明犯罪人主观恶性和人身危险性较小。黄训忠的犯罪动机是为了贴补家用，属良善的动机。但结合其家庭贫困的情况短时间内无法得到改善，被告人制造、储存爆炸物的历史长达十几年，此犯罪动机也难以短时间内消除，有再犯可能性。

第二，悔罪表现。悔罪的表现一般为自首、认罪态度、立功、坦白、主动赔偿损失、积极退赃、积极抢救、向受害人主动赔礼道歉等，被告人黄训忠案发后认罪、坦白，对自己的犯罪行为供认不讳，认罪态度好。

综上，确实不致再危害社会是适用缓刑的硬指标，是所有缓刑条件的最终总结，只有具备这个条件，才能适用缓刑。根据上述犯罪情节和悔罪表现，黄训忠犯危害公共安全之罪，所侵害的法益为公共安全，虽犯罪动机是为了贴补家用，犯罪手段较轻，具有可宽恕性，认罪态度好，符合我国刑法规定的有悔罪表现；但本案涉及烟火药数量达到情节严重，不符合犯罪情节较轻；黄训忠主观上具有强烈犯罪动机，客观上制造爆炸物的条件极易成就，再犯可能性很大，不符合没有再犯罪的危险；黄训忠多次制造爆炸物，此次已构成犯罪且情节严重，不符合犯罪情节较轻；若司法机关不作出罪行相适应的正确评价，会给当地民众造成误导和不良影响，无法体现法的教育、警示、指引作用，且对具有再犯可能性的犯罪分子适用缓刑，必然给当地社区造成潜在的危险，不符合宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。因此，不能对被告人黄训忠适用缓刑。

缓刑的适用问题归根结底是再犯可能性的预测问题，根据我国刑法第七十二条关于缓刑适用条件的规定对再犯可能性的量化不足，属于任意性条款，缺乏可操作性，留给法官自由裁量的空间太大，导致实践中不适用或滥用缓刑的倾向，造成同一审判机关在不同时期中所适用的缓刑不平衡，不同审判机关在同时期所适用的缓刑不平衡。因此，笔者主张在我国建立再犯可能性的预测制度。有的学者认为，在现行缓刑实质条件的基础上，应参照目前一些国家特别是发达国家的通行做法，立法中增加犯罪人的人格因素为适用缓刑的实质条件之一，在此基础上，建立完善的量刑前调查制度，如犯罪与违法行为的调查、社会背景调查等以保证再犯预测的准确性，对于一切可导致犯罪人将来行为的情况作一个整体性的观察与评价，使缓刑的适用更合法、合理。