对最高院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限 内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》的理解

最高人民法院:

关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函

                   重庆市高级人民法院

（[2005]民一他字第23号）

重庆市高级人民法院：

你院渝高法【2005】154号《关于如何理解和适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件如何适用法律问题的解释》第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

                                   二00六年四月二十五日

    笔者认为司法解释不能忽视部门规章的存在2006年4月25日，针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》(渝高法[2005]154号)，最高人民法院民事审判庭作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》(2005民一他字第23号)，复函内容如下：

“你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

事实上，实务中就建设工程发包人收到承包人竣工结算文件后，在一定期限内不予答复，是否当然视为认可竣工结算文件（即业内通常所称的“以送审价为准”）的问题，是一直存有争议的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的面世，明确了当事人之间事先有约定的情况下“以送审价为准”的法律规制。

问题在于，如果建设工程施工合同双方当事人并未针对是否“以送审价为准”作出专门的事先约定，对此，最高人民法院民事审判庭却非此即彼地认为，“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示”，并进而规定当事人之间事先没有约定的情况下“承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。虽然最高人民法院民事审判庭的复函并不能算是真正意义上的司法解释，但其对全国的民事审判活动显然是有重大而又广泛的指导作用的。有鉴于此，对于当事人之间事先没有专门约定的情况下如果发包人逾期不予答复是否“以送审价为准”的问题，似乎是值得认真推敲和商榷的。

由于建设部与国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201) 通用条款第33条（竣工结算）存在设计上的缺陷和漏洞，即未就如果出现发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后既不进行核实也不提出修改意见的情形就“以送审价为准”加以明确的条款规制，而实践中建设工程施工合同双方当事人在使用GF—1999—0201示范文本签订建设工程施工合同时，无论是发包人还是承包人一般又都不会对“竣工结算”条款另行加以补充约定，因此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》关于什么情况下“以送审价为准”的解释，是有其一定根据的。

但是，最高人民法院却忽视了一个重要的事实，这就是：建设部令第107号发布了2001年10月25日建设部第49次常务会议审议通过的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2001年12月1日起施行）。该部门规章第第十六条规定：

“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。”

应该说，这个规定可谓环环相扣，填补了建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201) 竣工结算条款设计上的缺陷和漏洞。

同时，财政部、建设部又于2004年10月20日公布了《建设工程价款结算暂行办法》[财建（2004）第369号]。该联合发布的部门规章第第十四条关于“工程竣工结算审查期限”的规定中，根据不同的工程竣工结算报告金额，提出了不同的审查时间要求，分别是：

“500万元以下”的，“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天”；“500万元－2000万元”的，“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天”；“2000万元－5000万元”的，“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天”；“5000万元以上”的，“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天”。

而且,《建设工程价款结算暂行办法》第十六条也强调：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。

前后两个部门规章，虽然在工程竣工结算审查期限的规定上存在不一致的地方，但有一点却是相当统一的，即发包人逾期未对结算报告及资料提出意见的，竣工结算文件视为已被认可。那么，这两个部门规章对建设工程合同中的发包人有民事上的约束力吗？如果没有，作此规定有何意义？如果有，最高人民法院的有关解释又该如何对待？

本人认为，我国的法律体系中，在行政法律文件中设置民事法律规范或者民事权利义务关系的情形并不鲜见。而部门规章的地位毕竟也是得到《中华人民共和国立法法》所确认的。而且，根据《中华人民共和国民法通则》第六条的规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。相对而言，部门规章其实既有广义上的法律属性，也有广义上的国家政策属性。因此，最高人民法院制定有关司法解释，应当注意到相关部门规章的存在，以避免引起不必要的规范适用之矛盾和冲突，造成民事活动的当事人无法依据法律规定就行为的麻烦。

文章来源http://www.lawtime.cn/article/lll94959149501008oo349838

                                                                                                                                                                                     

    某建设公司承建某房地产开发公司办公楼及宿舍楼施工工程，双方于 2011年8月10日签订合同。合同采用建设工程施工合同1999版示范文本。合同书第一部分协议第五条合同价款约定为以审计为准。第三部分专用条款第3.2条适用法律和法规需要明示的法律、行政法规：其中填写有《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》。第33条结算约定为按通用条款第32条、第33条执行。某建设公司依约进行工程施工，该工程竣工后，某建设公司将总工程款800万元的竣工结算文件提交给某房地产开发公司，某房地产开发公司在28内未予答复。某建设公司申请仲裁要求支付工程款800万元。    
房地产公司辩称，根据双方合同约定，涉案工程造价应经审计结算；竣工结算文件系建设公司单方提供，不能作为认定依据。
本案的争议焦点是,发包人收到竣工结算文件超过28天不予答复能否视为认可结算文件？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第20条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结工程价款的，应予支持。” 该条的适用有两个条件,一是约定了答复期限,二是约定了答复期限内不予答复视为认可结算文件，不具备这两个条件不能适用该条。
    合同通用条款第33.2条载明：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；第33.3条载明：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因此，本案当事人只约定发包方若不按期审核应承担违约责任，并未明确约定“28内不予答复，视为认可结算文件”的后果。根据《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）规定，本案不属于第20条规定的情形，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第20条规定。
当事人的权利义务，在不违反法律强制性规定的前提下，应由当事人双方自行设定而不应由政府代定，《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规”。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》不是以部长令的形式发布，根据《立法法》规定，该两个《办法》不是规章，只能是部颁规范性文件，而行政规章及规范性文件没有直接强制适用的法律效力，不能强制适用。
综上，发包人收到竣工结算文件超过28天不予答复，不产生视为认可结算文件的法律后果。
作者：文伟  来源：http://qblaw.cn